5. Difundimos

NORMATIVA

Identidad de Género

  • Recomendación de la Procuración Penitenciaria de la Nación (Año 2013): Recomienda al Director del Servicio Penitenciario Federal “modificar las características edilicias de la Unidad Residencial VI del Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza, a los efectos de que esta se adecue a un sector de alojamiento permanente; asemejando su perspectiva visual al resto de las Unidades Residenciales del predio. En este marco, se recomienda principalmente se derribe el muro perimetral que rodea a la Unidad Residencial VI, de modo de hacer visible y de integrar a la población penal que allí se aloja”.
  • Recomendación de la Procuración Penitenciaria de la Nación (Año 2016): La PPN recomendó al director del Servicio Penitenciario Federal que toda persona que haga explicita su orientación sexual o identidad de género deba ser consultada respecto de su alojamiento.

 

Matrimonio Civil

Comaternidad y Copaternidad

  • Decreto Presidencial Nacional N° 1006/2012: Inscripción del nacimiento de hij*s de matrimonios de mujeres nacid*s con anterioridad a la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario.
  • Ordenanza Nº 12.136 del Gobierno de la Ciudad de Santa Fe, Pcia. de Santa Fe del 06/11/14. Primer normativa que garantiza a agentes municipales licencias parentales en los supuestos de comaternidad y copaternidad, teniendo como objetivo central la atención integral del nuevo integrante del núcleo familiar en igualdad de condiciones para los/as progenitores/as en todos los casos.
  • Ordenanza Nº 12.143 del Gobierno de la Ciudad de Santa Fe, Pcia. de Santa Fe del 20/11/14. Creación de la primera licencia especial por violencia de género para aquellas empleadas municipales que fueren víctimas.

Derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo

 

SENTENCIAS

PARTE PERTINENTE DE LA SENTENCIA JUDICIAL CONFORME A LA LEY 26.743 DE RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO DE UNA NIÑA TRANS

Resumen:

o        Una niña solicitó “autorización judicial en orden a lo establecido por el art. 5 de la ley n*26.743, ello a fin de que se ordene la modificación registral de [su]  partida de nacimiento […] conforme su identidad de género”.

o        Se inició una acción judicial, con asistencia letrada conforme al art.27 de la ley 26.061, “ya que el progenitor de [la niña], […] no prestó su consentimiento en orden a la rectificación registral que se pretende conforme procedimiento de la ley de identidad de género.”

o        En la “partida de nacimiento [de la niña] se consignó sexo masculino y nombre de varón el cual se mantiene a la fecha. Desde los 5 años [la niña]  se identificó con el sexo femenino, actualmente concurre a la escuela y desarrolla todas sus actividades conforme a dicha identidad de género, la cual expresa sostenida y libremente.”

o  “Pese a ello su documentación registral no se condice con dicha identidad, manteniéndose condiciones que favorecen tratos discriminatorios y ponen en riesgo el desarrollo de una vida plena y libre de violencia.”

o  Además, se subrayó que “éste pedido es decisión de [la niña] a partir del asesoramiento que se le realizó en un lenguaje accesible y adecuado a su madurez.”

o    Se designó una abogada a la niña, bajo la figura del “Abogado del Niño (según ley 14.568)” “que represente técnicamente sus intereses, a fin de que cuente con su patrocinante legal, distinto al de su madre en razón del derechos personalísimo en juego”.

o    Se resolvió “concediendo la autorización peticionada, ordenando la rectificación de la partida de nacimiento correspondiente” […] debiendo expedirse uno nuevo, tal como lo estipula la ley de identidad de género en su art.4.”

o  La decisión su fundó en el reconocimiento del interés superior de la niña, su capacidad progresiva, la ley de identidad de género, instrumentos internacionales de derechos humanos y normas locales armónicas a dichos estándares.

Argumentos presentados en la sentencia (considerandos):

La decisión se basó en dos argumentos presentados como principales: el interés superior de la niña y su capacidad progresiva. Ambos en vinculación con la identidad sexual y de género y en definitiva con la dignidad y libertad de la persona humana.

1) Sobre el interés superior de la niña, se ha dicho que:

“El principio del interés superior del niño, el cual goza de jerarquía constitucional (art.3 de la CDN), ha sido reconocido en diversas leyes infraconstitucionales, y ahora se ve plasmado en diversas normas del nuevo Código Civil y Comercial que regulan institutos relacionados con la infancia. Este principio sirve de guía al juzgador y condiciona cualquier solución en aquellos conflictos en que existan intereses contrapuestos. El niño como sujeto activo y autónomo tiene derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor esencial, determinando que su interés moral y material debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia.

La Observación General n* 14 emitida por el Comité de los Derechos del Niño del año 2013 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial destaca que el interés superior del niño “es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general.

El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.

En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.”

Por su parte la Opinión Consultiva N* 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que debe ser entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y adolescencia y constituye por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños.

2) Sobre la capacidad progresiva de la niña, se ha dicho que:

“Por su parte, la capacidad progresiva resulta lógica consecuencia del cambio de paradigma que surge de la Convención de los Derechos del Niño, donde se lo corre del lugar de objeto de protección y se lo considera un sujeto titular de derechos fundamentales, con capacidad de ejercerlos por sí mismo acorde a su edad y grado de madurez.”

[…]

“Este principio de autonomía progresiva de la Convención de los Derechos del Niño (art.5), en el cual la capacidad no está sujeta a categorías fijas sino que es un sistema progresivo de autonomía que no tiene sujeción a una edad cronológica sino que opera en función de la madurez intelectual y psicológica y grado de desarrollo del niño, es receptado por nuestro nuevo Código Civil y Comercial en su art.26.

El concepto de autonomía progresiva aparece así como un parámetro de equilibrio entre el reconocimiento de los niños como protagonistas activos de su propia vida, con la prerrogativa de ser escuchados respetados y de que se les conceda una autonomía cada vez mayor en el ejercicio de sus derechos, y la necesidad que tienen de recibir protección en función de su relativa inmadurez y menor edad.

[…]La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos traslada el eje de la mirada desde el concepto rígido de capacidad hacia la noción de origen bioético de competencia. Esta habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular aun cuando su titular no ostente la plena capacidad civil y en tanto se evalúe que la persona puede formar convicción y decisión razonada respecto de la cuestión que la involucra. Como bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci, “Bajo esta denominación se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar las alternativas y si tiene valores para poder juzgar”. (Gil Domínguez-Fama-Herrera “Ley de protección integral de N, N y A”.

3) Sobre la ley nacional de identidad de género, se ha dicho que:

“Habiendo entonces dado un panorama de los dos grande ejes que servirán de basamento a la decisión a adoptar tengo que la ley de identidad de género n* 26.743 sancionada en mayo del año 2012 dispone en su art.1 que “Toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto del/de los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.”

Por su parte el art. 2 se ocupa de definir qué se entiende por identidad de género sosteniendo que es la “vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.”

Expone Ciolli María Laura en su nota “Ley de identidad de género” Publicado en: Sup. Esp. Identidad de género – Muerte digna LL 2012 C.” que “Género e identidad no son aspectos opuestos sino que se complementan. La identidad constituye un concepto multifacético; está ligada a la noción de permanencia. El derecho a la identidad no se limita a considerar el aspecto físico o biológico de la persona; comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, a través del cual, el individuo se proyecta socialmente exteriorizando su personalidad.”

[…]

“Respecto de los menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061.Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.”

[…]

“El interés superior, la capacidad progresiva, el derecho a ser oído en íntima interrelación con el derecho a la identidad de género, con el derecho a la dignidad y libertad, y la condición de sujeto de derecho que ostentan, me llevan a que no pueda desconocerse la realidad humana en que se encuentra [la niña] siendo el Estado quien brinde satisfacción a todos los derechos y garantías mencionadas, brindándole una respuesta jurídica adecuada.”

4) En conclusión, el/a juez/a interviniente estableció que:

“Por lo cual la prueba hasta aquí analizada a luz de la sana crítica, la falta de presentación del [progenitor] en el proceso pese a su notificación lo cual ha hecho que la joven tuviera que judicializar su petición, el contacto y la escucha mantenida con [la niña] y también con su madre, los informes obrantes en ambas causas que tramitan ante el Juzgado a mi cargo, el dictamen del Sr. Asesor de Incapaces, me llevan al convencimiento de que el interés superior de esta joven entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en las leyes de protección integral, Convención de los Derechos del Niño, se satisface concediendo la autorización peticionada, ordenando la rectificación de la partida de nacimiento correspondiente” […] debiendo expedirse uno nuevo, tal como lo estipula la ley de identidad de género en su art.4.”

Finalmente el/a juez/a interviniente acudió a las siguientes normas:

“Por todo lo expuesto y dispuesto por los arts. 1, 2, 4, 5 de la ley 26.743, arts.3, 5, 7,8, 12, y cc de la CDN, art.26 del CCyC, art.3, 11, 24 ley N* 26.061, art. 4 ley n* 13.298, arts. 14, 16, 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional, arts. 3, 5, 11, 18, 19, 24, 25 y cc de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1,2, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts.1, 2, 4, 5, de la ley n* 26.743, dictamen del Sr.Asesor de Incapaces y Agente Fiscal.”

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